مبانی نظری و پیشینه پژوهشی آسیب شناسی تضمین در قراردادها

با سحافایل در خدمت شما هستیم با «پیشینه پژوهشی و تحقیق و مبانی نظری آسیب شناسی تضمین در قراردادها» که بطور کامل و جامع به این مبحث پرداخته و نیاز شما را به هرگونه جستجوی بیشتری برطرف خواهد نمود.

توضیحات: فصل دوم پایان نامه کارشناسی ارشد (پیشینه و مبانی نظری پژوهش)

همراه با منبع نویسی درون متنی به شیوه APA جهت استفاده فصل دو پایان نامه
توضیحات نظری کامل در مورد متغیر
پیشینه داخلی و خارجی در مورد متغیر مربوطه و متغیرهای مشابه
رفرنس نویسی و پاورقی دقیق و مناسب
منبع :انگلیسی و فارسی دارد (به شیوه APA)
نوع فایل:WORD و قابل ویرایش با فرمت doc

بخش هایی از محتوای فایل پیشینه و مبانی نظری:

فهرست محتوا

مقدمه ‌و

بیانمساله 3

سوالاتتحقیق 5

فرضیههایتحقیق 6

اهدافتحقیق 7

گرداوریروشتحقیق 7

فصلاول: کلیاتومبانی 9

مبحثنخست- تعريفپيمانكاريوماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاري 10

گفتارنخست- تعريفپيمانكاري 10

گفتاردوم- ماهيتحقوقيشرايطعموميپيمان 11

گفتارسوم- ماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاري 13

گفتارسوم- جايگاهقراردادپيمانكاريدرتقسيمبنديعقود 15

بنداول:عقدلازمياجايز 15

بنددوم- عقدمستمرياآني 18

بندسوم- عقدتمليكيياعهدي 19

بندچهارم- عقدرضاييياتشريفاتي 19

بندپنجم- عقدباگفتگويآزادياعقدالحاقي 21

گفتارچهارم:تفاوتقراردادپيمانكاريباقراردادهايمشابه 22

بنداول- مقايسهپيمانكاريوعقداجارهاشخاص 22

بنددوم- مقايسهپيمانكاريوقراردادكار 26

بندسوم- مقايسهپيمانكاريوعقدوكالت 27

مبحثدوم:قراردادهایپیمانکاریدولتی 30

گفتاراول: مبانی 31

بنداول: تعریف 31

بنددوم: تاریخچه 33

بندسوم:  منابع 34

بندچهارم: ویژگیهایقراردادپیمانکاریدولتی 34

الف) وجودادارهیاموسسهدولتی 34

ب) وجودشرایطمعین 35

ج) کسبمنفعتعمومی 35

د) مراجعرسیدگیخاص 36

ه) محدودیتوممنوعیتها 36

1-محدودیتها : 37

2. ممنوعیتها: 39

گفتاردوم: انعقادقراردادهایپیمانکاریدولتی 40

بنداول: اصل 77 قانوناساسی 40

بنددوم:  قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی 41

فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی 43

مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی 44

گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی 47

بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی 47

الف) عرفوعادت 48

ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی 49

ج)  قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایقراردادی 51

د) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایعندالمطالبه 52

ز) عرفهاورویه‌هایاعتبارنامه‌هایتضمینیبین‌المللی (آی.اس.پی. ۹۸) 53

ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانت‌نامه‌هایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی 54

بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی 56

بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی 61

الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت 62

ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان 68

مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی 73

گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی 75

بنداول: تعریف 75

بنددوم: عناصرضمانتنامه: 77

بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه 78

بندچهارم: انواعضمانتنامهها: 80

الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه: 81

ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین : 83

1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده: 83

2. ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت : 85

3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات : 86

4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان 87

ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل: 88

فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری 90

مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات 91

گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی 91

بنداول:اعتباراسنادیوحواله 92

بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله 95

بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه 97

بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت 101

بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث 103

گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی 104

بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی 105

الف) ویژگیهایعقدضمان 105

ب) ویژگیهایضمانتنامه‌هایبانکی 107

بنددوم: تحلیلضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایمفهومایقاع 129

بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث 131

مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی 133

گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان 133

بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان 134

الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیت‌‌هایهریکازطرفینقرارداد 134

ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها 136

بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات 139

الف) رفعنواقص 139

ب) وصولمطالبات 140

ج) همهتعهداتوتضمین‌‌هامتوجهپیمانکاراست 141

گفتاردوم: تقلبدرتضمینات 142

بنداول: مفاهیمتقلب 143

الف)  قواعداتاقبازرگانیبین‌المللی 144

ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامه‌هایمستقلواعتبارنامه‌هایتضمینی 144

ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد 146

بنددوم: آثارتقلب 147

نتیجهگیری 150

فهرستمنابع  156

 

مقدمه

شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.

مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.

شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.

قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.

بیان مساله

امروزهدولتبیشازهرزماندیگريبرايانجامبسیاريازامورخود،اقدامبهانعقادقراردادبااشخاصدیگرمینمایدکهیکیازمهمترینآنها،قراردادپیمانکاريمیباشد. اینقرارداددرحقوقماازسابقهطولانیبرخوردارنبودهودرگذشتهعموماًدرقالبعقداجارهاشخاصمطرحبودهاست.لیکنبایدتوجهنمودکهقراردادهايپیمانکاريدارايویژگیهاییمیباشدکهبهآنمفهومیخاصومتفاوتبخشیدهاست.

درحالحاضرحرفهپیمانکاريبامسائلوقواعدحقوقیمتعددوگاهپیچیدهايروبهرواستووجودقوانینمختلف،آییننامهها،بخشنامهها،دستورالعملهاوضوابطحاکمبراینحرفهکهدرابعادمختلففنی،مالی،اقتصادي،حقوقیو… نقشبازيمیکنندمارابهایناندیشهمتمایلمیکندکهباتشریحوتبیینمقرراتحاکمبرقراردادهايپیمانکاريوآثارآن،بهشناختدرستیازاینحرفهوماهیتآندستیابیم.در این میان می توان از شرایط عمومی پیمان نام برد که سازمان برنامه و بودجه با ارائه موافقت نامه پیشنهادی، سعی در یکنواخت کردن قراردادهای دولتی کرده است. یکسان شدن فرم قرارداد های دولتی گام جدیدی بود که قانونگذار در این زمینه برداشت و پیمانکاران را با شرایطیکسان در برابر کارفرما قرارداد. هر چند که شرایط عمومی پیمانیک فرم قرارداد پیشنهادی است ولی از قواعد عمومی قراردادها به دور نمانده است؛ به نوعی شرایط و آثار قراردادهای ناشی از عقود معین که در قانون تعریف شده است در رابطه با شرایط عمومی پیمان نیز صادق است. در قراردادهایی که یک طرف آن دولت به صورت کارفرما ظاهر می شود، صورت و فرم این قرارداد از یک نظم خاصی پیروی می کند که در اکثر موارد این نظم در شکل شرایط عمومی پیمان ظاهر می شود. شکل ظاهری پیمان، تعهدات کارفرما و پیمانکار، همگییککل واحد را تشکیل می دهد که در جهت جلوگیری از بروز مشکلات تفسیر و ایجاد تعادل و عدالت به وجود آمده است بانک به عنوان یکی از ارکان مرتبط با قراردادهای پیمانکاری نقش بسیاری در انجام پروژه های پیمانکاری دارد و می توان گفت که بانک در نقش یک واسطه پرداخت میان دولت و پیمانکار عمل می کند.صورت وضعیت هایی که پیمانکار تحویل می دهد و کارفرما متعهد می شود که مبلغ آن را پرداخت کند از طریق بانک اقدام می کند و یا ضمانت نامه هایی که پیمانکاران برای حسن انجام کار و پیش پرداخت تهیه می کنند از طرف بانک کارسازی می شود از طرف دیگر بانک در تهیه ارز نیز در پروژه های پیمانکاری نقش بسیار فعالی دارد . ماده 34 شرایط عمومی پیمان در رابطه با نقش بانک و تضمین انجام تعهدات مواردی را مشخص می کند  و تعهدات طرفین را این چنین مقرر می کند که موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکاری باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصدمبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرماکند. ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماهپس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد مبلغ ضمانت نامه را از بانک دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می کند.لذا طبق ماده 34و35قانون پیمانکاری،پیمانکار موظف است دو نوع تضمین بصورت تضمین حسن انجام کار و تضمین اجرای تعهدات در اختیار کارفرما قرار دهد تا هر وقت کوچکترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد،کارفرما با به اجرا گذاشتن تضمین میتواند زیانهای مالی خود را جبران کند.ولی در این بین، طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است،هیچ کدام از این وابستگی ها یعنی دادن تضمین به پیمانکار را ندارد و مشخص نشده که در صورت عهدشکنی و تاخیر کارفرما در پرداخت به موقع هزینه اجرا،تکلیف پیمانکار چیست و خسارات وارده را چگونه دریافت خواهد کرد.همچنین در این خصوص نوع تضمین بانکی که پیمانکار باید بدهد،مشخص نشده است و یا در صورت سوءاستفاده کارفرمااز تضمین دریافتی،تکلیف پیمانکار چه خواهد بود.اینها همه مشکلات و سوالاتی است که در این تحقیق سعی میشود با آن پاسخ داده شود.

 

فهرست منابع

امامي،سيدحسن،حقوقمدني،جلددوم،چاپشانزدهم،انتشاراتاسلاميه، 1382.

اسکینی ،ربیعا ، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش امروز سال1371.

انصاري،وليالله،حقوققراردادهاياداري،چاپچهارم،نشرحقوقدان، 1387.

جعفريلنگرودي،محمدجعفر،ترمينولوژيحقوق،چاپيازدهم،كتابخانهگنجدانش، 1380 .

جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد حواله، نشر گنج دانش،تهران، 1370.

خميني،سيدروحالله،تحريرالوسيله،جلداول،چاپدوم،مؤسسهمطبوعاتدارالعلم، قم، 1379.

داوید، رنه، نظام بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه دکتر صفایی، آشکاری، عراقی، مرکز نشر  دانشگاهی، تهران، 1364.

شهيدي،مهدي،حقوقمدني،جلداول،تشكيلقراردادهاوتعهدات،چاپسوم،انتشاراتمجد، 1382 .

شهيداول،لمعهدمشقيه،جلد 2،ترجمهعليشيرواني،چاپهفدهم،انتشاراتدارالفكر، 1381.

صفایی،سیدحسین،تعهدحسنانجامقرارداد،مجلهدانشکدهحقوقوعلومسیاسیدانشگاهتهران- ش 2،1379.

طباطبائيمؤتمن،منوچهر،حقوقاداري،چاپسيزدهم،انتشاراتسمت، 1386.

عرفانی، محمود ، حقوق تجارت، جلد اول، انتشارات جهاد دانشگاهی، سال 1367.

كاتوزيان،ناصر،مقدمهعلمحقوق،چاپبيستوهفتم،شركتسهاميانتشار، 1379.

كاتوزيان،ناصر،قواعدعموميقراردادها،جلداول،چاپهفتم،شركتسهاميانتشار، 1385.

كاتوزيان،ناصر،قواعدعموميقراردادها،جلدسوم،چاپچهارم،شركتسهاميانتشار، 1383.

كانوزيان،ناصر،حقوقمدني،دورهعقودمعين،جلد 1،چاپنهم،شركتسهاميانتشار، 1384 .

کاتوزیان، ناصر،عقود معین(4)، عقود اذنی – وثیقه های دین انتشارات بهنشر، 1364.

کاتوزیان، ناصر دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، نشر شرکت انتشار، 1370

کاشانی، سید محمود، ضمانتنامه بانکی ،چاپ اول، انتشارات موسسه عالی بانکداری ،1377.

مهربان ؛محمد رضا ، مدیریت سفارشات خارجی، نشر البرز، سال 1371.

معين،محمد،فرهنگفارسي،جلداول،چاپبيستوچهارم،انتشاراتاميركبير،1386.

موسوی بجنوردی،محمد، عقد ضمان، انتشارات پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی، زمستان 1380.

نصیری،مرتضی،حقوقچندملیتی،نشردانشامروز،سال 1367.

هاشمی، سید محمد، حقوق اساسی ، ج 2، یلدا، تهران، 1372.

اخلاقی- بهروز- مقاله بحثی پیرامون ضمانتنامه بانکی – مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران- ش 149،1381.

امامي،محمدواستوارسنگري،كوروش،مقالهاصولحاكمبرتنظيموانعقادقراردادهايدولتي،کانون، 24،تابستان 1389.

ابوالحسنی، اکبر ، انواع اعتبارات اسنادی برگشت پذیری، مقررات نشریه 500 مجله صنعت حمل و نقل، شماره 154، سال 1374.

اعلایی فرد، محمدعلی، اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی، مجله حقوقی عدالت آرا، شماره اول، پاییز1384.

افتاده،غلامحسین،نقشاعتباراتاسنادیدرتسهیلوتضمینمعاملاتتجاریبینالمللی،نامهاتاقبازرگانی،شماره 5،سال 1377.

افتاده،غلامحسین،اطمینانوتزلزلدرتأییدوعدمتأیید،نامهاتاقبازرگانی،شماره 12 ،سال 1376.

اسکینی، ربیعا ، تعارض قوانین در داوری تجاری بین المللی، مجله حقوقی، شماره 11، سال 1368.

بنی احمد، مرتضی، شرایط نابرابر حقوقی در قراردادپیمانکاری، نشریه مجلس و پژؤوهش، ش39، 1389.

خزائی،حسین،روشهایپرداختثمندربیعبینالملل،مجلهدانشکدهحقوقوعلومسیاسی،شماره 33،بهمن 1373.

ریچارد- جی – دریس کول- نقش اعتبارنامه‌های تضمینی در تجارت بین المللی- ترجمه محسن محبی – مجله حقوقی دفتر خدمات بین المللی جمهوری اسلامی ایران- ش 1،1384.

صیاد، لیندا ، اعتبارات اسنادی، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1369.

فروحی، مرتضی، مسئولیت پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری با توجه به شرایط عمومی پیمان، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران، 1389.

فتحی پور ،علی ، ضمانت در معاملات بین المللی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 13، پائیز و زمستان 1368

کرمی ، عباس، قراردادهای نمومه، نشریه مدرسه حقوق، کانون سمنان، ش14، 1385.

کریمی، اسداله ، مروری بر اعتبارات اسنادی و آخرین مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 9، سال 1367

ميزگردبررسيمسائلجامعهپيمانكاري ،مقالهشرايطعموميپيمان،چالشهاوراهكارها،نشريهتوسعه،آذر1380.

محبی ،محسن ، جنبه های حقوقی اعتبارات اسنادی، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی سال 1362.

مسعودی ، علیرضا، ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی،ش31، 1383.

نظافتیان، عبدالعلی ، ضمانتنامه های بانکی بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد. دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،1368.

Anthony pierce – Demand Guarantee in international trade- sweet & Maxwell – London- 1993.

J. Gavigan, Wysko Investment Co. v. Great American Bank: A New Attack on the Usefulness of Letters of Credit, 14 NW. J. INT’L L. & BUS. 184, 202 (1993).

J. Ryder-legal problem of international banking – sweet & Maxwell- London- 1987.

Clive- M-Schmittoff- Schmittofs Export Trade the law and practice of international trade ninth edition- Sweet & Maxwell- Londonp – 1993.

I.V.F.Bertams, Bank Guarantees in International Trade , Kluwer Law InTERNATIONAL Pulication, Boston ,Second ed.,1998.

Nicolas de Gottrau, Le Crédit Documentaire et la Fraude, Geneva Faculty of Law, nr 719, Helbing & Lichtenhahn, 1999.

Norbet Horn, bank guarantees, standby letter of credit and performance bonds in. international trade , kluwer law and Taxation Pubishers, Boston, 1990

Geraldine Andrew and Richard Millet-Law of Guarante- Third edition sweet& Maxwell- London 2000.

Uniform Rules for Contract Guarantees (URCG), Int’l Chamber of Commerce, I.C.C. Publication No,1978.

International Stand-by Practices (I.S.P. 98), Int’l Chamber of Commerce, I.C.C. Publication No. 590 (1998)

ICC Uniform Customs and Practices for Documentary Credits (ICC Publication No. 600).

ICC Uniform Rules for Demand Guaranties (ICC Publication No.