مبانی نظری و پیشینه پژوهشی قاعده لاضرر

با سحافایل در خدمت شما هستیم با «پیشینه پژوهشی و تحقیق و مبانی نظری قاعده لاضرر» که بطور کامل و جامع به این مبحث پرداخته و نیاز شما را به هرگونه جستجوی بیشتری برطرف خواهد نمود.

توضیحات: فصل دوم پایان نامه کارشناسی ارشد (پیشینه و مبانی نظری پژوهش)

همراه با منبع نویسی درون متنی به شیوه APA جهت استفاده فصل دو پایان نامه
توضیحات نظری کامل در مورد متغیر
پیشینه داخلی و خارجی در مورد متغیر مربوطه و متغیرهای مشابه
رفرنس نویسی و پاورقی دقیق و مناسب
منبع :انگلیسی و فارسی دارد (به شیوه APA)
نوع فایل:WORD و قابل ویرایش با فرمت doc

فهرست محتوا

مقدمه 1

طرح مطلب 1

نظریات در قاعده لاضرر 1

بررسی و تحلیل قاعده 2

مستندهاى قاعده 5

مفهوم ضرر و ضرار 9

مفهوم قاعده لاضرر 11

حمل نفى بر نهى 11

نفى ضرر غير متدارك 12

نفى حكم ضررى 13

نفى حكم به لسان نفى موضوع 13

نهى حكومتى و سلطانى 14

جمع بندى 16

نقد و بررسى 18

منابع 20

مقدمه

بر اساس نظر ارائه شده در مقاله ، قاعده لاضرر هم بر نفی حكم ضروری دلالت دارد وهم نهی از ضرر خارجی و این امر با پیش بینی راه حل برای جلوگیری از ضرر و بجران خسارت ملازمه دارد.

طرح مطلب

در بین قوانین جدید برخی از كشورها و نظریات حقوقی مطرح شده ضرر غیر متعارف وارد به متعهد به جهت اجرای تعهد از اسباب تعدیل تعهد و در برخی از موارد حتی موجب معافیت متعهد ازاجرای متعهد می گردد. در برخی از كشورها این موضوع تحت عنوان نظریه عدم پیش بینی (noisiverepmI( در كشورهای دارای نظام كامل لا در ذیل نظریه عقیم شدن قرارداد(noitartsurF( یا عناوین دیگر مورد مطالعه قرا رمی گیرد. در فقه قاعده لاضرر كه مستند عمده آن تعدادی از روایات می باشد با مفادی شبیه به قواعدی مانند نفی حرج ، با تقدم بر احكام اولیه می تواند آنها را منتفی سازد.بررسی تفصیلی نظرات مختلف در مقاد این قاعده از بحث ماخارج است و كتب قواعد فقه به صور مبسوط به این امر پرداخته اند.قاعده لاضرر برخلاف قاعده نفی عسروحرج به طور گسترده ای در ابواب غیر عبادی ، مورد استناد كتب فقهی قرار گرفته است. برخی از فقهاء اعتقاد دارند این قاعده ، ضرر و ضرار در بین مكلفین را رفع می نماید لذا شامل باب عبادات نمی گردد و به روابط انسانها اختصاص دارد.

نظریات در قاعده لاضرر

اگرچه در مورد مفاد این قاعده اختلاف نظر وجود داشته است اما فقهاء در كتب خود به طور شایع در موارد مختلفی به قاعده لاضرر تمسك نموده اند از جمله : سقوط فریضه امر بمعروف ونهی از منكر در مواضع خوف ، رفع وجوب شهادت د رهنگام خوف ، حرمت تدلیس و غش ، مفاصه ، احتكار، جعل خیارات مانند: غبن ، تاخیر، عیب ، تصریه ، تبعض صفقه ، تعذرتسلیم ، حرمت تصرف در حریم املاك احیاء شده و.

آنچه برای ما اهمیت دارد این است كه بتوانیم با توجه با ادله قاعده لاضرر در مورد تعهد متعهدی كه از اجرای آن متضرر می گردد حكم مشخصی را بدست آوریم .در میان احادیث مورد استناد در قاعده ، احادث مربوط به سمره بن جندب كه با ختلاف كمی نقل شده است مورد توجه حصاب نظران قرار گرفته است .البته ظاهرا” ضرر و ضراری كه در این واقعه بوسیله پیامبر اسلامی صلی الله علیه و آله منتفی شده ، نوعی ضرر معنوی می باشد زیرا مرد انصاری از رفت وآمد سمره بن جندب هیچگونه ضرر مادئی را تحمل نمی كرده است بلكه آمد و شد صاحب نخله ، باعث گردیده بود كه مرد انصاری وخانواه او در فشار روحی و حرج قرار گیرند.برخی از بزرگان با توجه به استعمالات مختلف ضرر و ضرار در قرآن و روایات ، كلمه ضرار را به معنی خسارت و ضرر معنوی وكلمه ضرر را به معنی ضرر مادی مالی دانسته اند.بزرگان فقه ، د رمفاد جمله لاضرر و لاضرار اختلاف نموده اند، برخی آنرا نفی حكم ضرری و برخی نفی حكم به لسان نفی موضوع ضرری و گروهی نفی ضرر غیر متدارك و عده ای نهی از ضرر و بعضی از آنه، آنرا از احكام حكومتی دانسته اند. اگرچه بسیاری از فقهاء این قاعده ار تنها در مقام نفی حكم می دانند و نه جعل آن ولی همانگونه كه ماشهده شد در تعداد قابل توجهی از مسایل فقهی به جنبه اثباتی قاعده لاضرر اشاره شده است .

بررسی و تحلیل قاعده

آنچه از مجمع نظرات و با توجه به بیان پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله بدست می آید این است كه معنای لا در لاضرر، نفی می باشد اما این نفی در مقام اجرائی تحویل به نهی می گردد. پیامبر عظیم الشان اسلام صلی الله علیه و آله با بیان جمله لاضرر و لاضرار به اصل نفی ضرر اشاره فرموده است. اما سخنان قبلی و همچنین اقدام نهائی ایشان از نهی عمی در مقام اجرائی حكایت می كند. بطور مثال اگر كسی بگوید: در خانه ما اسراف وجود ندارد معنایش آن است كه در این خانه اسراف تحقق پیدا نمی كند و در صورت تحقق از آن جلوگیری می شود، والا اگر امكان و اجازه ممانعت از اسراف وجود نداشته باشد در عین حال زمینه آن موجود باشد، كلام سابق ، صحیح نمی باشد.در حدیث سمره نیز پیامبر اسلام صلی الله علیه واله ضرر وضرار را در اسلام ( بنابراینكه عبارت فی الاسلام در احادیث باشد( یابطور كلی در جامعه نفی فرموده است ، و چون سمره با عمل خود موجبات ضرر(معنوی ( مرد انصاری و خانواده او را ایجاد كرده بود، ایشان در مقام اجراء برای تحقق (لاضرر( با نهی لفظی و عملی خود،سبب ضرر را از بین برد.با تمسك به فهم عرفی – عقلائی از ادله شرعی و پرهیزازدقتهای عقلی (فلسفی ( كه جائی در استنباطات فقهی – حقوقی ندارد،می توان ضرر را مطلق ضرری دانسته عرف و عقلا آنرا مصداقی از ضررمی دانند خواه مستقیما” ناشی از حكم باشد و خواه ناشی از موضوع (در نهی از ضرر خارجی (.عبارت لاضرر ولاضرار به خوبی می تواند این دو معنا را با هم افاده كند، از طرفی كل احكام ضرری را در شریعت نفی می كند و از طرف دیگر می فرماید ضرر زدن خارجی بوسیله حاكم و قانون نفی می شود به عبارت دیگر شارع می فرماید در قانون اسلام ضرر نیست ودر جامعه اسلامی نیز ضرر نیست بدین معنا كه باید از وقوع آن جلوگیری شود. شایر تعبیر (فی الاسلام در روایات و عمل پیامبراسلام (ص ( دلالت بر معنای فوق داشته باشد.

بر این نظر اشكال استعمال لفظ در اكثر از یك معنی وارد نمی باشد زیرا این دو معنا به دو اعتبار، از عبارت حاصل می شود و د رواقع یك معنا بیشتر نیست كه در دو عامل ، دو معنای ظاهرا” متفاوت را افاده می كند.همچنین منظور از این نظر این نیست كه می توان از هست ها به بایدها و از نیست ها به نبایدها رسید زیرا اولا” این بحث مربوط به رابهط تكوین وتشریع است و با موضوع مورد نظر ما تفاوت دارد و ثانیا” همانگونه كه گفته شد اقتضای فهم عرفی از این عبارت كه در مقام قانونگذاری صادر شده آن است كه در عالم تشریع ،نفی حقیقی كند و در عالم خارجی ، نفی تاویل به نهی ( و به تعبیر بهتر ادعای نفی حقیقی (.كلیت و عمومیت حدیث شریف به حدی است كه هر دو معنان را با هم شامل می شود و قبول یكی ، مستلزم ، نفی دیگری نیست زیرا این دو حكم در دو مرتبه واقع می شوند. در حقیقت ، این دو حكم ، نتیجه قهری ارتباط بین مقام تشریع مقام اجرا می باشد. بهمین دلیل ،از نهی در مقام اجرا می توان به نفی درمقام تشریع نیز پی برد.بطور مثال اگر قانونگذار در مقام اجرا بگوید: كسی نباید به حقوق دیگران تجاوز كند با استفاده از رابطه قهری فوق كه لازمه یك دستگاه حكومتی كامل می باشد می توان از این نهی ، نفی در مقام تشریع را بدست آورد. یعنی : در احكام قانونگذار تجاوز به حقوق دیگران وجود ندارد.با توجه به این بیان ، توفیقی بین اقوال مختلف حاصل می گردد، از طرفی بین نفی و نهی رابطه برقرار شده است و از جهت دیگربین حكم حكومتی و حكم تشریعی ، زیر حكم حكومتی در عین اینكه خصوصیت جزئی بودن خود را داراست می تواند منشائی كلی در احكام الهی (اعم از اولیه و ثانویه ( داشته باشد. لذا ایراد برخی از فقهاء در این مورد خالی از اشكال نمی باشد.

در خصوص نظریه نفی ضرر غیر متدارك و اینكه آیا قاعده لاضرر تنها رفع حكم می كند یا قادر به اثبات حكم نیز می باشد با توجه به ماطلاب سابق ، باید قایل به این عقیده باشیم كه لاضرر هم رفع حكم می كند و هم ا ثبات حكم ، زیرا آنچه در جمله لاضرر و لاضرار نفی (ونهی ( شده است مطلق ضرر ( بنا به تقریری كه گذشت (می باشدو قیدی مبنی بر اینكه منشاء آن وجود حكم است یا عدم حكم دراحادیث وجود ندارد، بنابراین نیازی به پاسخ دادن به این سخن كه عدم حكم به ضمان از احكام مجعوله شارع نیست لذا اگر موردی وجود داشته باشد كه تحت قواعد ضمان در نیاید فقیه به استناداینكه اگر حكم به ضمان ندهد، ضرری بر شخص وارد می آید، نمی تواند حكم به ضمان دهد نمی باشد، اگر چه انكار ملازمه بین احكام وجودی واحكام عدمی از اشكالات وارده بر آن است ، زیرا در نظر عقلاء این دوقابل تحویل به یكدیگر می باشند و هر دو نیر می توانند سبب ضرر منفی قرار گیرند، لذا از بزرگانی كه قایل به نفی حكم ضرری شده اند، برخی ، این حقیقت صریحا” بیان داشته اند و آن را به عنوان یك نظریه مورد بحث قرار داده اند. علاوه بر اینكه استعمال عدم حكم در مورد شریعت اسلام صحیح نمی باشد زیرا هیچ قضیه ای خالی ازحكم شرع نیست اگرچه حكم شرع ، مساوی یا موید حكم عقل بر برائت باشد، به همین دلیل همانگونه كه بیان شد بسیاری از فقهاء در عمل از قاعده لاضرر برای اثبات حكم استفاده نموده اند.بررسی احادیث دیگر كه به ضرر مالی یا ضرر مطلق اشاره دارند نیز همین نتایج را در بر دارد. حال اگر بواسطه حوادث خارجی ،پس از ایجاد تعهد، اجرای آن ناممكن نگردد اما مستلزم ورود ضرر به متعهد باشد، قاعده لاضرر می تواند لزوم اجرای تعهد را رفع نمایدو از این جهت متعه را معاف كند؟

البته باید دقت داشت كه منظوراز معافیت در اینجا، قابلیت معافیت نیز می باشد، بدین معنا كه با اثبات حق فسخ برای متضرر و اعمال آن ، متعهد معاف می گردد. قاعده لاضرر به عنوان یك اصل تعدیل كنند، ممكن است بر حسب مورد آثاری مانند اثبات حق مطالبه خسارت یا حق فسخ را بدنبال داشته باشد. با توجه به مطالب گذشته مشخص می گردد كه قاعده لاضرر، یك قاعده كلی در خصوص جلوگیری از ضرر را ارائه می كند اما در مورد نوع جبران یا اقدامی كه غرض شارع را تامین می كند ساكت است بنابراین ، دفع ماده ضرر مانند عمل پیامبر(ص (، پیش بینی حق فسخ ، تعدیل و جبران خسارات می تواند بعنوان ورق وصول به غایت قاعده مورد توجه قرار گیرد.
در فقه اهل سنت نیز قاعده لاضرر كاربرد قابل توجهی دارد واز طریق فسخ قرارداد كه بارزترین اثر این قاعده می باشد موجبات تعادل وضعیت طرفین را فراهم می آورد. در خاتمه ، نكاتی چند در تكمیل بحث بیان می گردد:
الف ( با توجه به اینكه در احادیث ، معیار مشخصی برای ضرر و ضرار تعین نشده است باید آنرا ضرری دانست كه با توجه به موارد، عرفا” غیر عادی و غیر قابل اغماض باشد و ضررهای قابل مسامحه عرفی ، از مفاد احادث خارج می باشند.

ب ( همانگونه كه گفته شد، لفظ ضرار اطلاق دارد بنابراین شامل ضررهای مالی ، جانی و معنوی می گردد و هر یك از اینها می تواند موجب رفع تعهد گردد.

ج ( در مقام تزاحم ضرر متعهد و متعهدله ، علاوه بر نفس ضرر باید به نوع آنها توجه شود و با عنایت به ادله مرجحات واهمیت آنها، یكی بر دیگری ترجیح داده شود. بطور مثال اگر اجرای تعهد منجر به ضرر جانی متعهد و ضررمالی متعهد و ضرر مالی متعهدله می گردد. مسلما” بدلیل اهمیت ضرر جانی ، این ضرر مقدم و تعهد متعهد رفع می شود. برخی فقهاء در مواردی كه رد عین برای غاصب موجب عسر و حرج یا ضرر(غیرمتعارف ( باشد الزام به رد را باقاعده لاضر رفع و پرداخت بدل را صحیح دانسته اند.

د( در تمامی موارد اعمال قاعد لاحرج و لاضرر كه از متعهد رفع مسئولیت می شود، متعهد نبای در ایجاد حرج و ضرر تقصیر یا اقدام نموده باشد، در مواردی كه تعهد با تقصیر متعهد غیر اجرامی گردد، رفع اجرای تعهد منافاتی با مسئولیت متعهد درجبران خسارت ندارد .

ه( اگر احادیثی كه عبارت فی الاسلام یا علی المومن در آنها وجود دارد مستندقاعده قرار گیرند، احتمالا” این قاعده نیز مانند قاعده نفی عسر و حرج از مختصات مسلمانان می باشد مگر اینكه با الغاء خصوصیت ، حكم قاعده را عام مطلق بدانیم ۰ با توجه باآنچه گذشت شاید مقصود از عبارات فوق جامعه اسامی باشد نه مسلمانان .
در هر حال ، اگرچه فقهای اسلام در این قاعده ، نظرات مختلفی را ابراز نموده اند اما هر یك حقایقی را بیان داشته اند كه نظامهای حقوقی پیشرفته در عصر حاضر، آنها را قوانین خود وارد كرده اند. این امر بخوبی نشان می دهد نظام حقوقی اسلام كه مبتنی بر فطرت و عقل سلیم و صادر از مصدر و حی می باشد قادر است با حفظ طراوات و حیات خود مشكلات جوامع بشری را براساس عدل و انصاف برطرف نماید.

فهرست منابع

• قواعد فقهى از اين منظر به چهار دسته زير تقسيم مى شوند: الـف. قـواعـدى كـه در همه بابهاى فقهى جريان دارند, همانند: لاضرر و لاحرج.
  2- بـراى آگـاهـى از ديـدگـاه امـام خـمينى, ر.ك: (انوار الهدايه فى الـتعليقه على الكفايه(, ج1/44, ;267 (مناهج الوصول الى علم الاصول(, امام خمينى, ج1/51, موسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى.
  3- نظام حقوق زن در اسلام(, شهيد مطهرى/135136, صدرا.
  4- ايـضـاح الـفـوأد فى شرح اشكالات القواعد(, فخرالمحققين, ج2/48, اسماعيليان.
  5- الرسأل(, امام خمينى/6 ـ14.
  6- عـوأـد الايـام(, ملا احمد نراقى/47, مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم.
  7- الـعـناوين(, سيد مير عبدالفتاح حسينى مراغه اى /306, موسسه نشر اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
  8- الرسأل), امام خمينى/15.
  9- الفروع من الكافى, كلينى, ج5/291, دار صعب, بيروت.
  10- وسأل الشيعه(, ج17/341.
  11- الفروع من الكافى(, ج5/294.
  12- وسـأـل الـشـيـعه(, شيخ حر عاملى, ج17/340, تحقيق مرحوم ربانى شيرازى.
  13- من لايحضره الفقيه(, شيخ صدوق, ج4/243, دارصعب, بيروت.
  14- التذكره(, ج1/522.
  15- النهايه(, ج3/81.
  16- الفروع من الكافى(, ج;5/280 (وسأل الشيعه(, ج17/319.
  17- همان;/294 (وسأل الشيعه(, ج17/333.
  18- هـمان, ج5/31, 292, ;293 (وسأل الشيعه(, ج13/49, ;339 ج17/343.
  19- عـوأـد الايام(, نراقى;/43 (العناوين( سيد مير عبدالفتاح مراغه اى;/306 (الـقـواعـد الفقهيه(, سيد ميرزا حسن بجنوردى ج1/176 به نشر آداب, نـجـف اشـرف; (قـاعـده لاضـرر( شيخ الشريعه اصفهانى, موسسه نشر اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
  22- الـقـواعـد والـفـوأـد(, مـحـمد بن مكى عاملى, مقدمه دكتر سيد عبدالهادى حكيم, ج1/4, مكتبه المفيد, قم.
  23- نـفـد الـقواعد الفقهيه على مذهب الاماميه(, فاضل مقداد, تحقيق: سيد عبداللطيف كوهكمرى/63 به بعد, كتابخانه مرعشى نجفى
• صـحـيـفـه نـور(, مجموعه رهنمودهاى امام خمينى, ج20/170171, وزارت ارشاد اسلامى.