مبانی نظری و پیشینه پژوهشی عقد استصناع

با سحافایل در خدمت شما هستیم با «پیشینه پژوهشی و تحقیق و مبانی نظری عقد استصناع » که بطور کامل و جامع به این مبحث پرداخته و نیاز شما را به هرگونه جستجوی بیشتری برطرف خواهد نمود.

توضیحات: فصل دوم پایان نامه کارشناسی ارشد (پیشینه و مبانی نظری پژوهش)

همراه با منبع نویسی درون متنی به شیوه APA جهت استفاده فصل دو پایان نامه
توضیحات نظری کامل در مورد متغیر
پیشینه داخلی و خارجی در مورد متغیر مربوطه و متغیرهای مشابه
رفرنس نویسی و پاورقی دقیق و مناسب
منبع :انگلیسی و فارسی دارد (به شیوه APA)
نوع فایل:WORD و قابل ویرایش با فرمت doc

فهرست محتوا

مقدمه 2

فهرست نشانه‌های اختصاری 8

فصل اول: کلیات و مفاهیم

مبحث اول: مفهوم و ارکان عقد استصناع 11

گفتار اول: مفهوم عقد استصناع 11

بند اول: در لغت 11

بند دوم: در اصطلاح 12

گفتار دوم: ارکان عقد استصناع 13

بنداول: طرفین قرارداد 13

بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول) 13

بند سوم: موضوع استصناع 14

بند چهارم: عوض 14

مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع 14

گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع 15

گفتار دوم: انواع استصناع 15

بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام 16

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده 16

بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص 16

بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص 16

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله 17

مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع 17

گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی 17

گفتار دوم: کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی 19

فصل دوم : ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع 23

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین 23

بند اول: استصناع و عقد بیع 23

بند دوم: استصناع و عقد اجاره 26

بند سوم: استصناع و عقد جعاله 29

بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح 30

بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد 32

الف ) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره 32

ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره 32

ج) استصناع در کنوانسیون‌های بین المللی 33

گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد 36

بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع 36

بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع 37

مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع 38

گفتار اول: در فقه اهل سنت 38

بند اول: دیدگاه فقهای حنفی 38

بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی 39

بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی 39

بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی 40

گفتار دوم: در فقه امامیه 40

بند اول: دیدگاه فقهای متقدم 41

بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر 43

فصل سوم: عقد استصناع و قراردادهای مشابه

مبحث اول: پیش فروش 48

گفتار اول: پیش فروش آپارتمان 49

بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع 51

الف) کلی فی الذمه 52

ب) کلی درمعین 57

ج) عین معین 58

بند دوم: قرار داد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع 64

گفتار دوم: قرار داد پیش فروش خودرو 66

بند اول: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد بیع 68

بند دوم: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد استصناع 68

مبحث دوم: قرار داد مقاطه کاری 69

مبحث سوم: عقد امتیاز 71

مبحث چهارم: عقد مقاوله 73

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B. O. T) 75

فصل چهارم: شرایط، احکام و آثار عقد استصناع

مبحث اول: شرایط صحت عقد استصناع 81

گفتار اول: قصد و رضای طرفین 81

گفتار دوم: اهلیت طرفین 82

گفتار سوم: مورد معامله 83

گفتار چهارم: جهت معامله 84

محبث دوم: احکام و آثار عقد استصناع 85

گفتار اول: عقد لازم 85

گفتار دوم: عقد عهدی 86

گفتار سوم: مورد معامله 87

گفتار چهارم: تعیین مدت 88

گفتار پنجم: وجود خیارات 89

گفتار ششم: تعهدات طرفین 90

گفتار هفتم: حق حبس 90

نتیجه 92

فهرست منابع

الف ) منابع فارسی

ب) منابع عربی

مقدمه

1- معرفی و تبیین موضوع

بشر از آن زمان که پا به عرصه هستی گذاشت و خود را شناخت ناگزیر از ایجاد علاقه و ارتباط با سایرین بود. اجتماعی بودن انسان‌ها وجود نیازهای مشترک آن‌ها را در کنار یکدیگر قرار می‌داد تا علاوه بر تأمین نیازهای روحی و روانی، نیازهای جسمانی و مادی خود را برطرف نماید یکی از طرق تأمین نیازها انعقاد عقود و قراردادها بود. عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان در همین راستا اختراع شدند بر همین اساس انسان‌ها در عرصه زندگی اگر به‌عین یا کالایی نیاز فراوان پیدا می‌کردند به بازار می‌رفتند و به‌واسطه انعقاد عقود بیع یا معاوضه، آن کالا را تحصیل می‌نمودند و اگر هم قدرت خرید آن کالا را نداشتند یا مالی را در اختیار نداشتند تا با دیگری معاوضه کنند آن کالا را از دیگری اجاره می‌کردند اما اگر قدرت پرداخت مال‌الاجاره را هم نداشتند ناچار می‌شدند از دیگران مبلغی را قرض بگیرند یا از دیگران تقاضای ضمانت یا کفالت کنند؛ بنابراین عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان نمونه‌هایی از تلاش‌های نخستین انسان‌ها برای برطرف کردن نیازها بودند.

اما مشکل هنگامی ایجاد می‌شد که کالای موردنظر در بازار وجود نداشت و یا منطبق با نیازهای جسمی، جنسی، روحی و روانی متقاضی نبود یا شخصی به کالایی با خصایص و اوصاف خاص احتیاج داشت که در بازار یافت نمی‌شد در این حالت اگر راه برطرف کردن نیازها از طریق انعقاد عقدی جدید بسته می‌شد انسان در عصر و حرج قرار می‌گرفت پس به‌ناچار انسان باید بتواند سفارش ساخت کالایی را به سازنده و صنعتگری بدهد تا بتواند به کالا یا عین موردنظر خویش دست یابد. بر همین مبنا قراردادی میان سفارش‌دهنده و سازنده، برای ساخت کالا بر اساس اوصاف مشخص و معین بسته می‌شد که به استصناع یا قرارداد سفارش ساخت معروف شد.

درگذشته عین مورد سفارش در عقداستصناع به موارد کم‌اهمیت و کوچکی از قبیل: چکمه، ظروف مسی، شمشیر، نعل و زین اسب منحصر می‌شد. اما به‌مرورزمان، با رشد صنعت و پیشرفت تکنولوژی، نیازهای اساسی فرد و اجتماعی بشری متحول شد. به‌طوری‌که امروزه قرارداد سفارش ساخت شکل جدیدی به خود گرفته است بر این اساس ساخت هواپیماهای عظیم، کشتی‌های غول‌پیکر، اتومبیل‌های متنوع، ابزار و مصالح جنگی، قطعات رایانه‌ای و … می‌تواند از طریق این قرارداد صورت گیرد. چراکه صنعت گران و سازندگان در پاره‌ای از موارد، به‌جای تولید انبوه کالاها و محصولات خویش بر اساس سفارش ساخت اقدام به تولید و ساخت کالاهای سفارشی می‌نمایند.

قرارداد استصناع در زندگی روزمره بشر از اهمیت زیادی برخوردار است و انتشار و گسترش آن در امور صنعتی و تجاری گواهی بر این مسئله است. در حقیقت این قرارداد از جنبه‌های داخلی و سرزمینی خارج‌شده و جنبه جهانی و بین‌المللی پیداکرده است، امری که از اهمیت بیش‌ازپیش آن حکایت می‌کند.

2- هدف و ضرورت پژوهش

عقد استصناع از قراردادهای رایج و مبتلابه دنیای کنونی است که در معاملات مالی و فعالیت‌های اقتصادی و صنعتی نقش بارزی دارد. بی‌گمان انسان‌ها در طول زندگی روزمره خویش بی‌نیاز ازاین‌قرار داد نیستند و بعضاً به‌منظور دستیابی به کالای موردنظرشان، ناگزیر از انعقاد این عقد هستند، بنابراین قرارداد سفارش ساخت یا همان عقد استصناع، جایگاه ویژه در زندگی روزمره انسان دارد.

این قرارداد – همان‌طور که در سابقه علمی اشاره می نماییم – در فقه شیعه امامیه چندان موردبررسی قرار نگرفته است و فقهای معدودی پیرامون این مطالبی را بیان کرده‌اند.

از حیث حقوق داخلی نیز حقوقدانان وصاحب‌نظران چندان این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند، به‌طوری‌که نه‌تنها یک کتاب منسجم حقوقی، بلکه مقالات حقوقی منسجمی هم پیرامون این قرارداد وجود ندارد! این در حالی است که، با توجه به نقش و کاربرد این قرارداد در زندگی روزمره بشری، ضرورت تحلیلی حقوقی پیرامون این قرارداد بیش‌ازپیش احساس می‌شود؛ به عبارت ساده‌تر در حقوق ایران، حقوقدانان تحت عنوان خاصی این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند و آنان که به این موضوع مهم پرداخته‌اند به شکل محدود آن را تبیین کرده‌اند. تمام این مسائل ضرورت انجام پژوهشی جامع پیرامون این موضوع را توجیه می‌نماید. ما در این پژوهش قصد داریم قرارداد سفارش ساخت را از جنبه‌های فقهی (اعم از فقه عام و فقه امامیه) و جنبه‌های حقوقی موردبررسی قرار دهیم و به‌نقد و بررسی مشکلات و چالش‌های این قرارداد بپردازیم و راه‌حل‌هایی را در این راستا ارائه بدهیم.

فهرست منابع

الف ) منابع فارسی

 کتب مرجع

• قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران
• قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
• قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی

کتب اصلی

• امامی، سیدحسن، 1351 ه.ش، حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی اسلامی، ج سوم
• بازو کار، احسان،1392 ه.ش، اوراق استصناع، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق (ع)، ج اول
• باقری، احمد، 1385 ه.ش، فقه مدنی، تهران، انتشارات سمت، ج اول
• پیر هادی، محمد رضا،1386 ه.ش، انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران نشر شالیزه
• جعفری لنگرودی، محمد جعفر،1386 ه.ش، حقوق اموال، تهران، کتابخانه گنج دانش، ج پنجم
• …………..، …………..،1386 ه.ش، تهران، دائره المعارف عمومی، حقوق کتابخانه گنج دانش، چ اول
• …………..، …………..،1385 ه.ش، ضمان عقدی درحقوق مدنی، تهران، کتابخانه گنج دانش
• …………..، …………..،1380 ه.ش، فلسفه حقوق مدنی، تهران، کتابخانه گنج دانش، ج اول
• …………..، …………..،1378 ه.ش، مبسوط درترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، ج اول
• رفیعی، محمد تقی، 1378 ه.ش، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، ج اول
• داراب پور، مهراب،1374 ه.ش، تفسیری بر حقوق بین الملل، ترجمه از متن انگلیسی، تألیف جمعی از نویسندگان، کنج دانش، تهران، جلد 1
• شهبازی، محمد حسین،1385 ه.ش، مبانی لزوم و جدا از اعمال حقوقی، تهران، ناشر مؤلف، ج اول
• شهیدی، مهدی، 1382 ه.ش، تشکیل قراردادو تعهدات، تهران انتشارات مجد، ج سوم
• …………..، …………..،1384 ه. ش، مدنی 6، تهران، انتشارات مجد
• شیرودی، عبدالحسین، 1384 ه.ش، قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (BOT)، قم، انتشارات دانشگاه تهران، ج اول
• صادقی، محمد، 1385 ه.ش، مطالعه تطبیق قرارداد سفارش ساخت در فقه حقوقی، رساله دکتر، دانشکده حقوقی دانشگاه تهران
• صفایی، سید حسین،1384 ه.ش، حقوق بین الملل، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ج اول
• …………..، …………..،1386 ه.ش، جزوه حقوق مدنی 1، تهران، دانشگاه امام صادق (ع)
• قاسمی، محسن، 1382 ه.ش، انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق (ع)، ج اول
• کاتوزیان، ناصر،1384 ه.ش، حقوق مدنی (دوره عقد معین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، ج اول
• …………..، …………..،1378 ه.ش، حقوق مدنی (معاملات معوض)، تهران، شرکت سهامی انتشاربا همکاری بهمن برنا، ج هفتم
• …………..، …………..،1385 ه.ش قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشارباهمکاری بهمن برنا، چ هفتم، ج دوم
• …………..، …………..،1379 ه.ش، نظریه عمومی تعهدات، تهران، نشر دادگستر
• …………..، …………..،1370 ه.ش، ضمان محضری، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران
• کوه کمری، محمد حجت، 1409 ه.ق، کتاب البیع، موسسه نشر اسلامی، چاپ دوم
• محقق داماد، مصطفی، 1379 ه.ش، حقوق قرادادها در فقه امامیه، تهران، انتشارات سمت
• …………..، …………..،1380 ه.ش، قواعد فقه (بخش مدنی)، تهران، انتشارات سمت
• محمدی، علی،1375 ه.ش، شرح اصول فقه، قم، انتشارات دارالفکر، چاپ سوم، ج سوم
• منصوری، سعید، 1389 ه.ش، ماهیت قرار داد استصناع در حقوق ایران، تهران، نشر میزان، چاپ اول
• موسویان، سید عباس،1386 ه.ش، ابزارهای مالی اسلامی، تهران، پژوهشگاه فرهنگ اندیشه اسلامی
• نظر پور، محمد تقی، 1387 ه ش، ماهیت فقهی و کارکرد بانکی عقد استصناع ابزاری برای سیاست مالی و پولی، قم، انتشارات دانشگاه مفید
• ابراهیمی، مریم، 1381 ه.ش، سرمایه گذاری در چار چوب قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال بانگاهی به قانون تشویق و حمایت سمایه گذاری خارجی مصوب 1381، پروژه‌های حقوقی، سال پنجم، ش 9
• پیر هادی، محمد رضا، 1385 ه.ش، انتقال مالکیت در بیع مال آینده، مجله حقوقی عدالت آراء، ش 4 و 5
• جزایری، مینا، عقد استصناع و استفاده از آن در نظام بانکی کشور، فصل نامه بانک و اقتصاد، ش 52
• جعفر پور، جمشید، بیع استصناع، پژوهشنامه متین، ش 3 و 4
• دفتر بررسی‌های اقتصادی ایران خودرو، 1383 ه.ش، ساخت بر طبق سفارش، ماهنامه صنعت ایران خودرو، ش 55
• دهقانی، فاطمه،، 1389 ه.ش مطالعه تطبیقی عقد استصناع (سفارش ساخت) در فقه حقوق، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه پیام نور
• دهقانی نژاد، عباس، عابدینی، حسین، 1391 ه.ش، تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصل نامه مطالعاتی حقوق، ش اول
• سیفی زیناب، غلامعلی، حسن زاده، منصوره، 1388 ه.ش، استصناع در فقه و حقوق ایران، مجله تحقیقات حقوقی، ش 5
• شنیور، قادر، 1388 ه.ش، قرارداد تجاری سفارش ساخت، دانشگاه شیراز، پایان نامه کارشناسی ارشد
• شهیدی، مهدی، 1385 ه.ش، مجموعه مقالات حقوقی، قرار داد تشکیل بیع، تهران مجموع علمی فرهنگی مجد، ج اول
• شیروی، عبدالحسین، پروژه‌های ساخت، بهر برداری و انتقال (O.T)، نامه مفید، دانشگاه مفید، سال هفتم، ش 26
• …………..، …………..، 1380 ه.ش، دلایل استفاده از قرارداد (O.T) و نقش دولت در موفقیت این پروژه ها، مجمع عالی آموزشی قم، ش 11
• کارنه مکزی، 1382 ه.ش، تعهدات دروغین، ترجمه آرزو نیکی، فصل نامه پیام ایران خودرو، دوره 7، ش 8
• کمیجانی، اکبر، نظر پور، محمدنقی، 1387 ه.ش، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، فصل نامه اقتصاد اسلامی، سال هشتم، ش 30
• مؤمن قمی، محمد، 1376 ه.ش، استصناع (قرارداد سفارش ساخت)، فصل نامه فقه اهل بیت، ش 11 و 12
• نظر پور، محمد نقی،1384 ه.ش، استصناع (سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی، فصل نامه اقتصاد اسلامی، سال پنجم
• واعظی، حسین،1380 ه.ش، بررسی عقد استصناع و جایگاه آن در فقه امامیه، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)
• ولویون، رضا،1385 ه.ش، فروش اپارتمان های ساخته نشده، ماهنامه کانون، سال 48، ش 60
• هاشمی شاهرودی، سید محمود، 1387 ه.ش، استصناع (سفارش ساخت کالا)، نشریه فقه اهل بیت، ش 19و20

ب) منابع عربی

• ابراهیم مصطفی، احمد الحسن الزیات ودیگران،1385 ه.ش، المعجم الوسیط، انتشارات مجمع الفقه العربیه الاداره العامه للمعجمات و احیاءالتراث، چ دوم
• ابن منطور مصری، ابوالفضل جمال الدین محمدبن مکرم، بی تا، لسان العرب، بیروت، دارومکتبه الهلال ج هفتم،
• احمد الزرقاء، مصطفی، 1999 م، العقود المماه فی الفقه الاسلامی: عقدالبیه، دمشق، دارلقلم، ج اول
• العاملی، زین الدین بن علی،1407 ه.ق، الروضه الجهیه فی شرح المعه الدمشقیه، موسسه معارف الاسلامیه، ج سوم
• النشوی، ناصر ابراهیم، 2007 م، عقد الاستصناع، قاهره، دارالفکر الجامعی
• انصاری، مرتضی،1422 ه.ق، مکاسب، قم، نشر شریعت، جلد ششم
• بحرانی، یوسف احمد، بی تا، الحدائق النلاضره فی احکام العتره الطاهره، قم، موسسه نشر الاسلامی، ج 18
• حر عاملی، محمدبن الحسن، بی تا، تفصیل وسایل الشیعه الی تحصیل ماثل الشریعه، بیروت، داراحیاء التراث العربی
• جمعی از بزرگان فقه اسلامی، 1391 ه ق، موسسه الفقه الاسلامی المقارن، قاهره، مجلس الاعلی الشئون الا سلامیه ج هفتم
• حلی، یحی بن احمد، 1363 ه.ش، الجامع للشرایع؛ قم، موسسه سید الشهدا ء العالمیه
• رسوقی مالکی، محمد بن احمدبن عرفه، بی تا، حاشیه الرسوقی علی شرح الکبیر، داراحیاء الکتب العربیه البابی الحلبی، بی جا
• رشد، محمدبن احمد، 1997 م، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد، مکتبه الایمان بالمنصوره، چاپ اول، بی جا
• رمضان، بوطی، 1998 م، البیوع الشایعه، دمشق، دارلفکر
• رشید، احمد، 2001 م، الشامل فی معاملات و عملیات المتعارف الاسلامیه، اردن، دارالنفائس، چاپ اول
• زحیلی، وهبه، 1989 م، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دارلفکر، چاپ سوم، ج چهارم
• سالوس، علی احمد، 1426 ه.ق، موسوعه القضایا المعاصره و الاقتصاد الاسلامی، قطر، موسسه الریان
• سرخسی، شمس الدین، 1414 ه.ق، کتاب المبسوط، بیروت، دارکتب العلمیه، ج 13
• سرخسی، محمدبن احمد،1989 م، المبسوط، بیروت، دارالمعرفه، ج 12، طبعه الاولی
• سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی القانون مدنی، بیروت، منشور ات الحلبی الحقوقیه
• …………..، …………..،1998 م، مصادر الحق، بیروت، انتشارات الحلبی الحقوقیه، ج سوم
• شافعی، محمد بن ادریس، بی تا، الام، دارالمعرفه الطباعه و نشر، ج سوم
• شهید ثانی، بی تا، شرح المعه، بیروت، دارلعلم الاسلامی، ج سوم
• طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن (شیخ طوسی)، 1363 ه ش، المبسوط، عقدان، المکتبه المرتضویه، ج دوم
• طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن، بی تا، المبسوط، فی فقه الاعامه، ج 2، المکتبه المرتضویه لاحیاء الاثار الجعفریه
• طوسی، محمبن علی بن حمزه، 1367 ه.ش، الوسیله، قم، المکتبه آیت الله مرعشی نجفی
• عاملی، سید محمد جواد، بی تا، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العامه، قم، موسسه آل بیت
• علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر حلی، بی تا، تذکر ه الفقها، تهران، ج اول
• قره داغی، علی، 2001 م، محبوث فی فقه المعاملات المالیه المعاصره، بیروت، دارالبشائر، چاپ اول
• کاسانی، علاءدین ابی بکر بن مسعود،1986 م، بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع، بیروت، داراکتب العلمیه، طبعه الثالثه، ج پنجم
• مراغه ای، میر تاج، بی تا، عناوین، قم، موسسه نشر اسلامی، ج سوم
• محقق اردبیلی، احمد، قم 1412 ه.ق، مجمع الفائده و الرهان فی شرح ارشاد الاذهان، موسسه النشر الاسلامی
• محقق کرکی، نور الدین علی بن حسین، 1408 ه.ق، جامع المقاصد، موسسه اهل البیت، طبعه الارلی، قم
• ناصیف، الیاس، 1997 م، موسوعه العقود المدینه و التجاریه، بیروت، ناشر مؤلف، چاپ دوم، ج هشتم